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类 型	风 险 点
1.股权转让协议	①交易双方未订立书面的股权转让协议，仅以口头或股东会决议中约定；②转让协议签署瑕疵，代理人缺少委托手续或权限；③双方就股权转让签订多份内容相异的协议，出现效力瑕疵；④股权转让协议约定不明，主合同项目未约定或表述不明而产生争议；⑤混淆转让主体，误将公司作为转让主体，导致协议主体不符而无效。
2.标的股权	①股权为共同财产，未经共有方同意，易成为潜在的消极因素；②股权已设立质权等权利负担，未经权利人同意，股权变更存在障碍；③转让方出资瑕疵，未履行出资或抽逃出资，因股东出资与股权转让分属不同的法律关系，受让方权利救济受限。
3.股东优先购买权	①未依规履行书面通知义务，因损害其他股东优先购买权而无效；②通知义务未恰当履行，未充分、全面就转让事项进行通知；③其他股东就转让事项提出异议，异议处理期间，忽视股东仍享有优先购买权。
4.隐名持股	①隐名股东以自己名义转让股权，存在名义股东不配合变更登记、办理显名手续等履行风险；②名义股东转让代持股权，受让方若不符合善意取得条件，无法取得股权；③以股权转让形式实现隐名持股，除却转让方的变更登记义务，易出现一股二卖的情况；④以股权代持方式担保股权转让实现，受让方以股权代持抗辩支付转让款。
5.审批与限制	①因标的企业性质的特性，未经审核报批，导致协议无效；②因标的企业的特定经营范围，忽视准入与转让限制。
6.纯粹财产移转股权转让	①转让方未尽告知义务，转让方未就标的股权相关信息及时、完整的披露；②资产转让与股权转让混同，股权转让协议约定的应当是资产交接事宜，而非转让事宜；③合作经营事项履行障碍，因约定不明或未经股东同意导致合作目的落空。
7.股东矛盾退出股权转让	①退出形式不规范，仅签订欠条、借款等方式；②退出事项约定不明；③退股后标的公司性质变化未予以重视，退股导致出现不符合公司法规定情形。
8.资本引入股权转让	①入股形式不清，未厘清受让股权与认缴增资；②以百分比计算股权，未考量增资引起的股权稀释；③股权回购设置瑕疵；④公司为股东就股权转让行为提供担保，未经股东会决议。

“请托”问题的法律性质认定

与裁判路径选择

胡某诉朱某居间合同纠纷案

案例编写人

毛海波

案件索引

二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终720号（2019年3月22日）

裁判要点

不法原因给付制度的旨趣在于对不法给付行为进行一般预防。法院应借鉴域外关于不法原因给付的制度，明辨其法价值目标系为了喝阻潜在请托行为的发生。在对合同效力进行判断的基础上，法院应妥善适用合同无效规则、收缴手段，在原则上否定给付人的返还请求权，对“弱反社会性”行为进行有限度认可，并根据个案情况作出恰当的裁判。

相关法条

一、《中华人民共和国民法总则》

第八条  民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

二、《中华人民共和国合同法》

第七条  当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

基本案情

原告胡某诉称：被告朱某冒充上海地铁某号线副总指挥的身份，虚构能为胡某揽取相关工程合同的事实，先后从胡某处获得人民币40万元（以下币种相同）报酬（后归还10万元）。朱某在身份被揭穿后，承诺归还胡某欠款，并写下借条为证。显然，朱某应按照借条的约定履行自己的义务。

朱某辩称：本案双方经常在一起聚餐吃饭，香烟是收过几条，但没有拿过现金，本案系不法原因的给付行为，不应该受到法律保护。本案也不是居间合同关系，双方之间不存在居间合同意思表示。而且，借条是胡某伙同他人强迫被告出具，事后朱某向某公安局报案，故本借贷关系无效。

法院经审理查明：朱某原在某区燃气管理所工作，其自称在2001年借调至上海某号线（地铁）工程指挥部（临时机构）工作，2011年12月退休。约在2014年年底，案外人汤某将朱某介绍给另一案外人孙某相识，因听闻朱某系上海某号线（地铁）工程指挥部副总指挥，要求朱某为孙某介绍工程，朱某表示愿意。2015年下半年，案外人汤某将朱某介绍给胡某相识，胡某亦要求朱某为其介绍工程，朱某亦表示帮忙安排。此后，胡某及案外人孙某为获得上海地铁某号线工程的施工项目，多次陪同朱某吃喝玩乐，并多次向朱某送礼物等。但直至上海某号线（地铁）延伸段建设工程全线贯通，朱某未给胡某及案外人孙某介绍工程。2017年1月7日，案外人汤某短信询问朱某“工程何时进场”，朱某则回复：“争取春节前开标确定中标单位”。2017年1 月19日胡某及案外人孙某等在上海市某区某镇就餐时了解到朱某并非是上海某号线（地铁）工程指挥部副总指挥，且已退休2年。为此，胡某及案外人孙某等要求朱某写下借条。朱某出具给胡某的借条内容为：因某号线工程送礼、消费等欠胡某300,000元，2017年3月28日欠付清，同时朱某还出具给案外人孙某的借条内容为：因接上海地铁某号线工程，用于平时给我买礼品、消费等共计400,000元。因此工程不存在，我存在欺骗行为，欠孙某礼品400,000元。本人承诺2017年2月20日付200,000元，3月28日前付清。2017年1 月19日当晚22时11 分，朱某短信告知案外人汤某并请求其帮助。次日，案外人汤某与朱某联系，朱某回复案外人汤某表示：“都是我错，还请汤总救我。同年2月27日，朱某支付给案外人孙某200,000元。2017年3月16日，朱某就其上述出具给胡某及案外人孙某的二份借条认为构成敲诈向上海市公安局某分局某派出所报案。之后，朱某亦未给付胡某钱款。

裁判结果

一审法院2018年10月30日作出民事判决：驳回原告胡某全部诉讼请求。一审宣判后，胡某向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）沪01民终720号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案的争议焦点为认定朱某是否需依据《借条》的约定向胡某支付30万欠款及相应利息。对此分析如下：

• 首先，朱某虽出具给胡某“借条”，但双方并未发生借贷法律关系，该《借条》对此亦明确，系由于“某号线工程送礼、消费等”，朱某才需向胡某支付款项。因此，原审未将其认定为借贷关系正确。

• 其次，胡某轻信朱某具有上海某号线（地铁）工程指挥部副总指挥的身份，以为可就此获取相应的施工项目，故而才与朱某消费，并向其送礼。因此，其行为目的具有不合法性。

• 再次，从原审庭审陈述可知，双方主要是进行消费。当然，胡某确实向朱某送过礼，但胡某并无证据证明其向朱某送过现金。在胡某无法提供进一步证据证明前提下，法院对此事实不予认可。需明确的是，即使胡某确实向朱某给付过现金，但亦无权向朱某要求返还，因该行为属于不法原因给付。所谓不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。我国《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”同时，我国工程管理相关的法律、法规亦对工程施工人的资质、如何取得工程项目等进行了明确规定。胡某通过“请托”朱某，试图绕过法律、法规对工程管理的相关规定，既违背了法律的强制性规定，亦违背了公序良俗与公共利益。因此，即使胡某给付过朱某现金，该行为亦无法获得法律的保护。

• 最后，不法原因给付制度的旨趣在于对不法给付行为进行一般预防。民事法律在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时,例外地否定其返还请求权,从而彰显法秩序对其给付行为的否定性价值评价,并由此强化社会大众对公共秩序的关注和善良风俗的观念,增强公民法律意识与道德意识。当然，从朱某的行为分析，其冒充某号线工程总指挥，骗取财物，显然构成违法，应受到相应的惩戒，如果构成犯罪，亦需被追究刑事责任。然而，此不属于本案民事纠纷所应处理的范畴。

案例注解

一、

法律的价值取舍：否定请托人返还请求权的法理旨趣

虽然学界对于不法原因给付不得请求返还的立法旨趣看法不一，但目标一致：否定不法原因给付的返还请求权，但选择的价值目的却有所不同，而这亦是法院在类似案件中进行利益平衡和法秩序思考时无法回避的问题。对不法给付行为人的事后惩罚虽然必要，但却不应成为制度设置的首选目标，从事前对不法给付行为加以遏制，给社会树立良好的行为模式，明确其行为的法律后果，让不法给付者有所顾忌，促使其基于对风险与收益的权衡最终放弃请托，从而消除通过请托实现不法目标的行为，才是不法原因给付制度的法理基础所在。

二、

对“不法原因”的理解：给付目的性分析与不法范围界定

基于前面分析可知，不法原因给付行为具有不正当性，法院应否定给付人的返还请求权。然而，现实中请托的事项各有不同，其目的亦有所差异，如若将所有请托事项皆认定为不法给付，则显然亦有失妥当。因此，确定“不法原因”边界，系法院在处理该类案件时的应然选项。

（一）表意动机不法：主观领域的客观化标准

对于不法给付的动机而言，日本学者提出了“债务本体论”的判断标准，其认为动机的不法，须具动机业经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法原因给付可论，所谓成为意思表示之内容，即给付本体，故又称之为“给付本体论”。[1]显然，根据该标准，不法动机必须经给付人表示，才可成立不法原因给付。

现实生活是复杂的，因为行为人完全可能未将不法动机向对方予以表示，在双方心照不宣的情形下照样可以从事行为实现目的。比如出租人明知承租人租赁房屋用于开设赌场或者开设妓院，但仍与其签订房屋租赁合同。同时，当事人亦可通过合法形式的行为掩盖非法目的，比如通过签订买卖合同、借贷合同等给付财物，实现不法目的。因此，法院单纯依照“债务本体论”并不能解决对当事人复杂意思表示的探寻，还需辅以意思瑕疵理论，即根据民事法律行为中的真意保留、虚伪表示进行综合评判。在此情况下，表意人的意思究竟是什么，一般以善意第三人对其意思表示的理解为准。[2]

（二）“不法”畛域厘定：公序良俗与强行法的选择

在确定了不法给付的认定标准后，还需进一步确定不法给付的范围。一般而言，违反强行法的规定或者违反公序良俗皆可构成不法原因给付。然而，强行法具有不同性质和种类，各个不同的制定机构皆可规定不同层级的强行规则，违反这些规则是否皆属于不法原因给付值得思考。从我国《合同法》规定的合同无效分析，其仅认定违反法律、行政法规强制性规范的合同无效，从该逻辑出发，认定不法原因的强行法亦应仅限于全国人大及其常委会、国务院制定的规范，以防止适用规则的过于宽泛。同时，强制性规定又可被分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，根据最高法院的解释可知，违反效力性强制性规定的合同无效，而管理性强制性规定往往是出于行政管理的需要，并不导致合同无效。然而，这种区分的目的是尽量缩小合同无效的范围，尊重当事人的意思自治，但以此划分来界定是否构成不法原因给付则并不妥当。比如有些管理性规定确实不影响合同效力，但却具有禁止性的内容，违反该禁止性规定的给付也可能归属于不法原因给付。事实上，效力性强制性规定与管理性强制性规定两者本身亦并非泾渭分明，不法原因给付的确定亦无统一标准，如何在个案中掌握一个合理的尺度，是摆在法院面前的一个现实问题。

所谓公序良俗，包括公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序，是指国家的一般利益，所谓善良风俗，是指社会的一般道德观念。[3]相对于强行法而言，公序良俗的范围更难确定，内涵和外延皆不明确，故而以此认定不法原因给付更需慎重。关于违反公序良俗的类型，日本著名民法学者我妻荣将其归纳为：（1）反人伦的（2）违反正义观念的（3）趁他人之思虑、窘迫而博取不当之利的行为（4）极度限制个人自由（5）营业自由的限制（6）处分作为生存基础的财产（7）显著射幸行为。[4]我国的梁慧星教授则从公共秩序、人伦道德、经济秩序这几方面出发，将其总结为：（1）危害国家公秩序的行为（2）危害家庭关系的行为类型（3）违反道德行为的类型（4）射幸行为（5）违反人和人格尊严的行为类型（6）限制经济自由行为类型（7）违反公正竞争行为的类型（8）违反消费者保护行为的类型（9）违反劳动者保护行为类型（10）暴力行为。[5]上述对公序良俗的细化内容为司法在认定不法原因给付中提供了有益的借鉴，有助于法院根据案件的不同情形作出合理的判断。 

三、

请托行为处置基准：对我国相关规则应用的恰当性梳理

（一）请托行为效力认定：无效行为处理规范的可适用性研究

我国《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违反公序良俗的民事法律行为无效。”《合同法》第52条亦明确规定，损害社会公共利益的合同无效。显然，不法原因给付行为应被认定为无效。然而，就无效行为的处理后果而言，我国法律确定的规则是给付财产的返还以及过错方各自承担相应的责任。《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；双方各有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”事实上，有法院即以此为依据判决受请托人返还请托人财物。然而，基于上述分析可知，这样的判决极有可能造成恶性循环: 于请托方，最坏效果乃“毫无损失，下次继续”，裁判纵容甚至鼓励了这种不法请托; 于受托方，必须努力实现该请托事项，才能避免将来返还费用，反而增加了请托行为实现最终目的之几率，就立法目的而言，可为南辕北辙。[6]因此，法院在确定请托行为无效时，不应当适用目前我国立法中有关合同无效后财产返还的规则，而是应当在借鉴国外立法的基础，基于规制不法原因给付的法理基础，认定原则上请托人无权主张交付财物的返还。 

（二）“收缴”权力的谨慎行使：基于对“恶意串通”行为的规制

《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”显然，对于不法原因给付，法院保留“收缴”的权力，避免产生“非法即合法”情况的产生，但由于“国家利益、集体利益”的概念外延很大，在实际案件中具有不确定性，使用此条亦有公法过于干涉私生活之嫌，因此社会大众对此抱有警惕心理。从当前的司法判例分析，法院适用该条对当事人的非法利益进行收缴的案件极少，且收缴的金额亦不算大，显然，法院对此保持了极大的克制与理性，极少祭出“收缴”的武器，而是选择刑事、行政等途径追究相关当事人的法律责任。这种克制的理念在不法原因给付的处理中亦应得到坚持。

（三）拒绝返还的例外：对“弱反社会性”给付的有限认可

分析各国及我国台湾地区立法可知，当不法原因仅存在于受托人一方时，其认可请托人的返还请求权。该种立法精神应在我国的司法实践中得到认可。同时，中国有着几千年人情社会的历史底蕴，请托行为亦时有发生。有些行为人的财产给付行为并不一定具有非常恶意或者重大的违法目的，比如托人说请，希望加快办理证照的时间等，假如将这些行为皆纳入不法原因给付，打击的范围显然过大。因此，如果请托人仅违反的是管理性强制性规定或者公序良俗之外的一般道德，而受领人违反的是狭义的强制性规定或者公序良俗，则可认可相当于不法原因仅存在于受领人一方，给付人仍可主张返还。即当给付人具有“弱反社会性”而受领人具有“强反社会性”时，此时主张返还的请求仍是合理的。[7]当然，何谓“弱反社会性”，有待于法院根据具体案件进行仔细甄别。

注释

[1]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。

[2]张俊浩：《民法学原理（修订第三版·上册）》，中国政法大学出版社2000年版，第232页。

[3][日]我妻荣著，于敏译：《新订民法总则》，中国法制出版社2008 年第 1 版，第 254 页。

[4]参见[日]我妻荣著，于敏译：《新订民法总则》，中国法制出版社2008 年版，第 255-265 页。

[5]梁慧星：《民法总论（第三版）》，法律出版社，2007 年版，第 207-209 页。

[6]张红：《请托关系之民法规制》，《法学家》2018年第5期。

[7]参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，《政治与法律》2016年第10期。

世界银行营商环境评估二级指标“回收率”主要评价担保债权人通过重整、清算或债权追回程序收回的美分在1美元中的占比，具体考量破产审判时间、成本和效果等要素。“回收率”中的时间是从债务人违约开始计算到最终实现继续经营或是拆分处理为止，其中，破产案件的时间是影响“回收率”的主要因素之一。北京破产法庭依据企业破产法的相关规定，结合《北京市高级人民法院关于加快破产案件审理的意见》，以时间表形式明确简单破产清算案件的相关时限，同时提出建议审理期限，以期对破产案件实现繁简分流、应快则快，提高债务执行效率，从实践层面助力提高债权“回收率”。

划重点

序号	程序事项	法定完成时间	建议完成期限（天）
1	裁定受理		T
2	通知已知债权人	受理破产申请之日起7日内	T+7
3	发布公告	受理破产申请之日起7日内	T+7
4	债权人申报债权	自受理公告发布之日30日	T+37
5	管理人通知已知债权人参加债权人会议	债权人会议召开前5日	会议召开前5日以上
6	第一次债权人会议	债权申报期限届满之日5日内	T+42
7	管理人提请人民法院裁定确认无异议债权	第一次债权人会议召开后5日内	T+47
8	管理人提请人民法院宣告破产	第一次债权人会议召开之日起15日内	T+52(10日)
9	裁定宣告债务人破产	自收到申请之日起5日内	T+57
10	宣告破产裁定送达债务人和管理人	裁定作出之日起3日内	T+60
11	宣告破产裁定通知已知债权人并公告	裁定作出之日起5日内	T+62
12	管理人提请法院确认财产分配方案并处置财产		T+82(20日)
13	破产人已无财产可供分配，管理人请求人民法院裁定终结破产程序		T+90(8日)
14	法院作出终结破产程序裁定	收到管理人终结破产程序的请求之日起5日内	T+95
15	管理人持法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记	破产程序终结之日起5日内	T+100

注释

①序号1：起点“T”为受理裁定作出之日。

②序号12：对于简单破产案件，管理人一般应在第一次债权人会议召开后5日内提请法院裁定认可破产财产分配方案。管理人实施处分前，应当依据企业破产法第六十九的规定，提前10日书面报告人民法院，该项为管理人提前提交书面报告、法院许可以及管理人实施处分行为共计预留20天时间。

相关法条

北京市高级人民法院

关于加快破产案件审理的意见

15.（受理通知期限）破产受理法院应当自裁定受理破产申请之日起七日内通知已知债权人，并在全国企业破产重整案件信息网的法官工作平台发布公告。公告除应当载明企业破产法第十四条规定必须载明的内容外，还应当载明案件适用快速审理的内容。

16.（债权申报期限）债权人申报债权的期限为三十日，自受理破产申请公告发布之日起计算。

17.（第一次债权人会议召开时间）第一次债权人会议由法院召集，自债权申报期限届满之日起五日内召开。

19.（债权确认）人民法院一般应当在第一次债权人会议召开后五日内裁定确认无异议的债权。

20.（召集期限）召开债权人会议，管理人应当提前五日通知已知债权人。债权人因客观原因无法参加的，可以向管理人申请延期并说明理由。

21.（宣告破产期限）对于债务人符合破产宣告条件的案件，管理人一般应当在第一次债权人会议召开之日起十五日内提请人民法院宣告债务人破产。人民法院根据管理人提交的申请，审查认为债务人符合宣告破产条件的，应当自收到申请之日起五日内裁定宣告债务人破产，并在裁定作出之日起三日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起五日内通知已知债权人，并予以公告。

27.（终结破产程序）破产人已无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起五日内作出是否终结破产程序的裁定。

28.（申请注销登记）管理人应当自破产程序终结之日起五日内，持法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。

30.（审理期限）适用快速审理的破产案件，一般应在裁定受理之日起六个月内审结。无任何财产、无账簿文书、企业人员下落不明的破产案件，一般应在裁定受理之日起三个月内审结。案件有特殊情况无法在规定期限内审结的，可以申请延长审理期限一次。

最高人民法院关于适用

《中华人民共和国企业破产法》

若干问题的规定（三）

第十五条  管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。

管理人实施处分前，应当根据企业破产法第六十九条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。

债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。

人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。